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监理合同管理部分讲义内容

第三节:合同担保

一.担保的概念

担保合同是从合同,被担保合同是主合同。

主合同无效,从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。

《担保法》与《物权法》的规定不一致的，优先适用《物权法》。

二、担保方式

我国《担保法》规定的担保方式为保证。抵押。质押。留置和定金。

保证约定履行

抵押：不转移占有、财产

质押、留置、定金：转移占有、动产、权利、动产、货币

(一)保证

1.保证的概念和方式

保证方式：当履行期届满债务人未履行债务时保证责任的承担

一般保证：

保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担担保责任

连带责任保证：债权人要求保证人承担保证责任 ,保证人应承担

注:当事人没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任

既有物的担保又有人的担保时的处理

1 )债权人应当按照约定实现债权。(有确定的按约定)

2 )没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。( 无约定时己物先于人保)

3)第三人提供物的担保的.债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。(他物或人保由债权选择)

4 )提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

2.保证人的资格

具有代为清偿债务能力的法人。其他组织或者公民，可以作为保证人。

企业法人的分支机构、职能部门：分支机构有法人书面授权的 ,可在授权范围内提供保证

国家机关：经国务院批准。为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外

学校等以公益为目的的事业单位、社会团体：非公益类可以

3.保证合同的内容

(1)被保证的主债权种类，数额

(2)债务人履行债务的期限

(3 )保证的方式

(4)保证担保的范围

(5)保证的期间

(6)双方认为需要约定的其他事项

4.保证责任

保证担保的范围包括主债权及利息，违约金.损害赔偿金及实现债权的费用。

保证期间及主合同变动:

未约定保证期间的形式：时间为主债务履行期屈满之日起6个月

主合同变动：应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任

1. [2021] 保证合同中,债务人与保证人对保证期间没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期届满之日起(    )个月。

A.1

B.3

C.6

D.12

2. [2019]《担保法》 规定的保证合同的主要内容包括(    )。

A.被保证的主债权种类、数额

B.债务人履行债务的方式

C.保证的期间

D.保证担保的范围

E.债务人履行债务的期限

3. [2017] 保证合同的担保范围包括(    )。

A.主债权及利息

B.债权人的间接损失

C.违约金

D.债权人实现债权的费用

E.保证合同另有约定的财产损失

(二)抵押

1.抵押的概念

抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物,用以担保债务履行的担保方式。

(1)抵押物不转移占有,

(2)债务人或第三人被称为抵押人;债权人被称为抵押权人; 提供担保的财产被称为抵押物。

2.抵押物

可作抵押物的财产(不动产或价值较大的动产) :

(1)建筑物和其他土地附着物

(2)建设用地使用权

(3)海域使用权

(4)生产设备、原材料，半成品，产品

(5)正在建造的建筑物，船舶、航空器

(6)交通运输工具

(7)法律，行政法规未禁止抵押的其他财产

以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未一并抵押的,未抵押财产视为一并抵押。

禁止抵押的财产:

(1)土地所有权

(2)宅基地，自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外

(3)学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的成立的非营利法人的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施

(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产

(5)依法被查封，扣押、监管的财产

(6)依法不得抵押的其他财产

自抵押登记之日起设立：

建筑物和其它土地附着物；

建设用地使用权；

以招标、拍卖，公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的土地使用权；

正在建造的建筑物。

自抵押合同生效时设立：

生产设备、原材料、半成品、产品；交通运输工具；正在建造的船舶、航空器；

未经登记,不得对抗善意第三人

4. [2020] 建设单位与银行签订贷款抵押合同时,不得用于抵押的财产是(     )。

A.建设用地使用权

B.正在建造的建筑物

c.土地所有权

D.正在使用的交通工具.

5. [2021]关于抵押权的说法正确的是(    ) 。

A.以动产抵押的,抵押权在主债务履行时生效

B.以建设用地使用权抵押的,该土地上建筑物一井抵押

C以正在建造的建筑物抵押的。应办理在建工程抵押登记

D.设立抵押权,当事人应采用书面形式订立抵押合同

E.使用权不明的财产不得抵押

3.抵押的效力

抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有。不足部分由债务人清偿。

抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

4.抵押权的实现(清偿)

可协议将抵押财产折价或以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿来。

协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押物折价或者拍卖，变卖后,价款超过债权部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:

( 1 )抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;

( 2 )抵押权已登记的先于未登记的受偿;

( 3 )抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

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