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习题班-监理管理-JG-魔法集训-王竹梅课程目录

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监理合同管理部分讲义内容

1.建设工程合同管理的目标

招标采购阶段：

开展项目招标采购的总体策划

根据标准文本编制招标文件和合同条件

细化项目参建各方的合同界面管理

合理选择合同计价方式

合同签订及履行阶段:

组织做好合同评审工作

制定完善的合同管理制度和实施计划

落实细化合同交底工作

及时进行合同跟踪、诊断和纠偏

灵活规范应对处理合同变更

开发和应用信息化合同管理系统

正确处理合同履行中的索赔和争议

开展合同管理评价与经验教训总结

倡导构建合同各方合作共赢机制

2.合同标准示范文本的作用:0九部委标准文本系列)

■确保招标和合同文件中的内容符合法律法规的要求。

■可以帮助当事人正确拟定招标和合同文件条款，保证各项内容的完整性和准确性，避免缺款漏项，防止出现显失公平的条款，保证交易安全。

■有助于降低交易成本，提高交易效率。

■有利于当事人履行合同的规范和顺畅。

■有利于对合同的审计和监督。

■有助于仲裁机构或人民法院哉判纠纷。

3.合同计价方式

单价合同:固定单价合同、可变单价合同

总价合同：固定总价合同、可调总价合同

成本加酬金合同：成本加固定酬金合同、成本加固定百分比酬金合同、成本加可变酬金合同

4.单价合同

●工程款=实际发生工程量X约定的单价

●价和量方面的风险分配对合同双方公平

●可缩短招投标时间，有利于尽早开工

●实际工程款可能超过估算，控制投资难度较大

●多适用于在发包时施工工程内容和工程量尚不能明确确定的情况

●一般适合于工期较短、工作内容和工程量变化幅度不大的项目

5.总价合同

●承包商几乎承担了工作量及价格变动的全部风险

●业主承担的风险较小

●一般适用于工程范围和任务明确，工程设计图纸完整详细，承包商了解现场条件、能准确确定工程量及施工计划，施工期较短、价格波动不大的项目

●适用于施工期限一年左右的项目

●市场价格波动、设计变更、工程量变化和其他工程条件变化所引起的费用变化也可以进行调整

●市场价格变动等风险由业主承担，降低承包商的风险，但对业主而言，突破合同既定价格的风险有所增大

●适用于建设周期一年半以上的工程项目

6.成本加酬金合同

■承包商利润有保证，价格变化或工程量变化的风险基本都由业主承担。

■但承包商往往缺乏降低成本的激励，还可能通过提高工程成本而增加自身利润，不利于业主的投资控制。

■通常适用于工程复杂，工程技术、结构方案难以预先确定，时间特别紧迫(如抢险救灾)的项目。

第二节合同管理相关法律基础

「合同法律关系」

1.合同法律关系的构成要素(三主体三客体两内容)

主体：自然人、法人、非法人组织

客体：物、行为、智力成果

内容：权利、义务

改变其中任何一个要素，就改变了原来设定的法律关系。

2.法人成立的规定

■法人应当依法成立。

■法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。

■设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。

子公司有法人资格，分公司、项目部没有法人资格

3.法人的法定代表人

■法人的法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

■法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

■法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。

■法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

4.法人的分类

营利法人：

●有限责任公司

●股份有限公司

●其他企业法人

非营利法人：

●事业单位

●社会团体

●基金会

●社会服务机构

特别法人：

●机关法人

●农村集体经济组织法人

●城镇农村的合作经济组织法人

●基层群众性自治组织法人

5.非法人组织

■非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。(能作合同主体但不是法人)

■ 包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

■非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。

6.法律关系的客体(三客体)

物：

●货币作为一般等价物也是物(如借款合同)

●注意施工合同的客体不是物

行为：

●指人的有意识的活动

●表现为完成一定的工作(勘察设计、施工安装)

●表现为提供一定的劳务 (绑扎钢筋、土方开挖)

智力成果：

●知识产权

●技术秘密

●在特定情况下的公知技术

7.法律事实

■能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实，包括行为和事件。

■行政行为和发生法律 效力的法院判决、裁定及仲裁机构发生法律效力的裁决也是法律事实。

行为：

■主体有意识的活动

■作为/不作为

■合法行为/违法行为

事件：

■不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生，当事人无法预见和控制的

■自然事件/社会事件

「代理关系」

1.代理的特征

■代理人必须在代理权限范围内实施代理。

■代理人以被代理人名义实施代理。

■代理人在被代理人授权范围内独立地表现自己的意志

■被代理人对代理行为承担民事责任既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担民事责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。

2.代理的种类(两大类)

委托代理：

基于委托授权形成的代理关系，又称为意定代理

委托合同、合伙合同关系、工作隶属关系

法定代理：

●法律直接规定产生的代理关系

●适用于无行为能力或限制行为能力人

未成年人的代理人是其父母

3.委托代理

特点：

●仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意。

●被代理人有权随时撤销授权，代理人有权随时辞去所受委托。

●代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任

典型案例：

●项目经理是施工企业的委托代理人

●总监理工程师是监理单位的委托代理人

●招标代理机构是发包人的委托代理人

4.特定情况下代理法律后果的承担

超出授权范围或者职权范围的行为【应由行为人自己承担】

授权范围不明确【被代理人与代理人承担连带责任】

【被代理人与代理人承担连带责任】

■代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为

■被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的

[原则]如单方有过错，由过错方承担责任，如双方均有过错，则过错各方承担连带责任。

5.无权代理

种类：

●无权代理/越权代理/代理权终止后的代理

追认与撤销：

●相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认

●被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出

无权代理的效力(看追认否)：

●被代理人追认，即转化为合法的代理，由被代理人承担民事责任

●被代理人拒绝，即为无权代理，由行为人承担民事责任

●被代理人未作表示的，视为拒绝迫认

6.代理关系的终止

委托代理：

■代理期间届满或者代理事务完成(完成或到期的)

■被代理人取消委托或代理人辞去委托(单方取消的)

■代理人丧失民事行为能力(代理人不能做事了)

■代理人或者被代理人死亡(主体有一个不存在了)

■作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止(主体有一个不存在了)

法定代理：

■被代理人取得或者恢复完全民事行为能力

■代理人丧失民事行为能力

■代理人或者被代理人死亡

■法律规定的其他情形

「民事责任」

1.承担民事责任的方式

■停止侵害

■排除妨碍

■消除危险

■返还财产

■恢复原状

■修理、重作、更换

■继续履行

■赔偿损失

■支付违约金

■消除影响、恢复名誉

■赔礼道歉

民事责任

合同责任：违约责任、缔约过失责任

侵权责任

2.民事责任的承担原则

按份责任：

■能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。

■难以确定责任大小的，平均承担责任

连带责任：

■权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。 (对外责任)

■连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定，难以确定责任大小的，平均承担责任。(对内责任)

■ 实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿

3.发包人承担过错责任的情形

■提供的设计有缺陷。

■提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。(甲供材不符合强制性标准的)

■直接指定分包人分包专业工程。

4.施工合同中未经竣工验收擅自使用的责任

■建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。

■但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

(这两部分终身保修，不验收施下单位也得终生承担质量责任)

5.施工合同中借用资质的连带赔偿责任

缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等

因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。(挂靠方和被挂靠方承担连带责任)

监理合同管理视频课程截图